Fusione per incorporazione e abuso di diritto

Un importante orientamento è stabilito con l’ordinanza n. 35398 della Corte di Cassazione del 19/11/2021. L’ordinanza cassa la pronuncia della CTR della Liguria (n. 53/11/11 del 19/09/2012) con cui viene pronunciata l’abusiva (ex. art. 37 bis Dpr 600/73 ora art. 10-bis L. 212/2000) di un’operazione di fusione per incorporazione ex. art. 172 Tuir.

Fusione per incorporazione: il caso

Il caso esaminato dalla Corte di Cassazione riguarda un’ operazione di fusione per incorporazione di una Spa che ha proceduto ad incorporare un’altra Spa e due società di persone commerciali. L’operazione viene contestata dall’Agenzia delle Entrate in quanto la stessa non è sorretta da valide ragioni economiche in quanto finalizzata ad ottenere un risparmio fiscale indebito; ossia quello di rottamare le società di persone attraverso un’operazione fiscalmente neutra come la fusione. Diversamente, le società avrebbero ottenuto lo stesso risultando ricorrendo alla più lineare operazione di liquidazione delle due società di persone commerciali. Ricorrendo alla liquidazione però si sarebbero create plusvalenze imponibili al momento del riparto dell’attivo di liquidazione; in questo modo l’operazione di fusione posta in essere dal contribuente era passibile di abuso del diritto. A sostegno della tesi erariale vi era la circostanza che la società incorporante aveva la medesima compagine societaria delle società di persone incorporate.

L’amministrazione finanziaria non ha contestato in sé l’operazione di fusione “liquidatoria”; ma il fatto che l’operazione prospettata avesse come unico obiettivo quello di usare strumenti di per se leciti per ottenere indebiti risparmi fiscali.

L’ordinanza invece dà ragione al contribuente statuendo importanti principi; la scelta di porre in essere un’operazione fiscalmente più vantaggiosa rispetto ad un’altra non è sufficiente di per sé ad integrare una fattispecie elusiva; a maggior ragione se oltre al vantaggio fiscale vi sono anche altre valide ragioni economiche. Le ragioni economiche prospettate dal contribuente permettevano allo stesso di arrivare all’obiettivo di razionalizzare il gruppo societario ed accorciare la catena di controllo realizzando in questo modo risparmi in termini di minori costi di struttura e minori costi amministrativi (al termine dell’operazione infatti da quattro società si arrivava ad un’unica entità).

Fusione per incorporazione: orientamento dell’ordinanza

Gli ermellini con l’ordinanza in commento arrivano ad enunciare il seguente principio di diritto:

“(…) in tema di elusione fiscale, sono prive di carattere elusivo e non integrano l’abuso di diritto, le operazioni straordinarie sul capitale sociale delle società, giustificate da valide ragioni extrafiscali, non marginali, anche d’ordine organizzativo o funzionale dell’impresa (come può accadere nelle ipotesi della fusione di più società finalizzata alla riduzione del numero degli enti partecipanti all’operazione di fusione, tramite la creazione di una nuova compagine societaria), volte non già ad ottenere un indebito risparmio di imposta e l’erosione della base imponibile, ma a semplificare e razionalizzare l’intera struttura gestionale, ed abbattere i costi complessivi (…)”.

Alla luce delle siffatte considerazioni occorre altresì accennare al contenuto della relazione illustrativa del d.Lgs 5 agosto 2015, n. 128, che stabilisce che “ (…) non è possibile configurare una condotta abusiva laddove il contribuente scelga, per dare luogo all’estinzione di una società, di procedere ad una fusione anziché ad una liquidazione. E’ vero che la prima ha carattere neutrale e la seconda ha, invece, natura realizzativa, ma nessuna disposizione tributaria mostra preferenza per l’una o per l’altra operazione (…)”.

Conclusioni

Nell’operazione di fusione, i beni delle società incorporate a seguito dell’operazione confluiscono nella incorporante; ossia i beni transitano da un veicolo societario ad un altro, rimanendo all’interno del regime di impresa. Con l’operazione di liquidazione invece i beni al termine della procedura fuoriescono dalla società, perché estinta, e vengono attribuiti in capo ai soci. Pertanto il risultato ottenuto dai due istituti è fiscalmente differente.


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