Riporto posizioni soggettive in caso di fusione

L’agenzia in un’operazione di acquisizione a leva finanziaria (MLBO, ovvero leveraged recapitalization) nega il riporto delle posizioni soggettive in caso di fusione della partecipante incorporata (i.e. Newco preesistente) nella partecipata incorporante (i.e Target) in quanto secondo l’amministrazione finanziaria l’operazione è “circolare” e priva di valide ragioni extrafiscali. Questo, in sintesi la risposta ad istanza di interpello n. 84 del 19/01/2023.

Riporto posizioni soggettive in caso di fusione: il caso

Gamma, in esito di una procedura pubblica, acquistava da Alfa Due Spa, il controllo della partecipata Alfa (60%). Al termine dell’operazione Gamma deteneva il 100% di Alfa. Con l’acquisizione di Gamma, Alfa passava da controllo pubblico al controllo privato. L’acquisto del 60% è avvenuto da parte di Gamma utilizzando risorse finanziarie proprie, ovvero senza ricorrere a forme di finanziamento bancario o sconfinamenti di cassa.

Successivamente Gamma, al fine di finanziare l’acquisizione di Alfa, provvedeva a cedere l’intero pacchetto azionario di Alfa, ad una società veicolo dalla stessa interamente partecipata (Beta), già esistente da anni nel mercato. Beta risultava detentrice di posizioni fiscali soggettive pregresse (perdite fiscali, eccedenze Ace e interessi passivi indeducibili). La situazione viene di seguito rappresentata:

Step 1

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Step 2

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Beta, nell’ambito dell’operazione di acquisizione di Alfa, conveniva di pagare il corrispettivo a Gamma:

-in parte contestualmente in sede di sottoscrizione del contratto di compravendita;

-mentre altra parte mediante stipula di finanziamento bancario della durata di sei anni.

Tra le condizioni imposte dalla banca per la concessione del finanziamento a Beta vi era l’esplicita previsione di eseguirsi l’operazione di fusione di Beta in Alfa.

Inoltre la banca richiedeva il rilascio di una lettera di patronage forte da parte della cedente Gamma in favore della Banca in virtù della quale la società di impegnava a rimborsare, a prima richiesta, in caso di inadempimento di obbligazioni di Beta (inizialmente, e dopo la fusione da Alfa), le obbligazioni dalla stessa assunte nel contratto di finanziamento.

La situazione societaria a seguito dell’acquisizione del controllo di Beta viene di seguito rappresentata:

Step 3

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Il quarto step dell’operazione consiste nella fusione inversa di Beta in Alfa. Con la fusione il debito contratto da Beta per acquisire le quote di Alfa da Gamma viene trasferito in Alfa.

La situazione finale, prospettata dal contribuente, viene di seguito rappresentata.

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Il contribuente interpellava l’amministrazione finanziaria, per richiedere la disapplicazione delle disposizioni di cui all’art. 172, comma 7 del Tuir, con riferimento alle posizioni fiscali soggettive di Beta (eccedenze Ace, interessi passivi indeducibili, perdite fiscali pregresse) quale società partecipante all’operazione di fusione per incorporazione inversa in Alfa.

Il contribuente, nello citare i precedenti di prassi in materia di MLBO, riteneva che l’operazione sottoposta al giudizio dell’amministrazione finanziaria potesse rientrare nello schema tipico dell’ MLBo e quindi beneficiare della disapplicazione della disciplina sul divieto di riporto delle posizioni soggettive, pur in assenza dei requisiti di vitalità economica e patrimonio netto delle società partecipanti all’operazione di fusione; in particolare Beta.

Riporto posizioni soggettive in caso di fusione: la risposta dell’Agenzia

L’agenzia ha ritenuto che l’operazione prospettata non sia meritevole della disapplicazione della disciplina di contrasto alla compensazione intersoggettiva delle posizioni fiscali di cui all’art. 172, comma 7 Tuir. Nel giustificare il rigetto l’amministrazione adotta le seguenti motivazioni:

  1. L’operazione, pur facendo traslare da Gamma a Beta una partecipazione di controllo non ha avuto alcuna incidenza sull’assetto della proprietà di Alfa. La partecipazione in Alfa resta di fatto in capo a Gamma.
  2. L’operazione non ha fatto subentrare nella compagine societaria soggetti terzi o istituzionali.
  3. Beta non è neocostituita e pertanto non è alla stessa applicabile i precedenti di prassi (risp. ad istanze di interpello nn. 127, 128 e 136 del 21/03/2022) che implicano l’automatica disapplicazione della disciplina di cui all’art. 172, comma 7 in favore della Newco neocostituita che si accinge ad attuare un acquisizione con indebitamento finalizzato alla fusione (i.e. MLBO).
  4. Il risultato raggiunto dall’operazione si discosta dalla classica operazione di LBO ovvero MLBO, in quanto il fine con cui è stato contratto il finanziamento non è l’acquisizione del controllo della target (Alfa) ma quello di pagare le quote di quest’ultima a Gamma. Di conseguenza il contribuente non poteva applicare le esimenti a Beta, ma doveva spiegare perché Beta non poteva superare il test di vitalità e di patrimonio netto.
  5. Non si comprende per quale motivo l’indebitamento sia stato contratto da Beta e non da Gamma. Gamma avrebbe contratto il finanziamento a condizioni sicuramente migliori rispetto a Beta, in quanto società c.d. scatola vuota e portatrice di perdite fiscali. Inoltre Gamma ha dovuto rilasciare una lettera di patronage forte in favore dell’istituto bancario, a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni di Beta.

Conclusioni

E’ condivisibile il diniego dell’agenzia delle entrate alla disapplicazione della disciplina di cui all’art 172, co. 7 Tuir in merito ad una duplice operazione di compravendita di quote, seguita da una fusione, ricadente all’interno dello schema tipico del MLBO. In particolare, il contribuente riteneva di collocare l’operazione di riorganizzazione prospettata all’interno della fattispecie di LBO o MLBO al solo fine di far beneficiarie alla società acquirente, nonché incorporanda, della disapplicazione della disciplina di cui all’art 172, co. 7 Tuir, in virtù dell’apertura concessa dall’agenzia nei suoi precedenti documenti di prassi (tra tutti vedasi risposte ad interpello nn. 127, 128 e 136 del 21/03/2022).

E’ debolmente sostenibile la tesi del contribuente in merito alla non artificiosità dell’operazione in quanto finalizzata a far ottenere finanzia alla società controllante Beta. La stessa finanza sarebbe stata più facilmente ottenibile da Gamma, accedendo direttamente al finanziamento bancario, anziché tramite Beta, verso la quale è stata pure rilasciata alla banca una lettera di patronage forte.


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